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作者：周宇修（聯誠國際法律事務所）
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3月24日，憲法法庭首次就不允許同性婚姻是否合憲進行言詞辯論。預計大法官將於五月中旬做出結論，不論結論為何，都將寫下我國憲法與人權的新猷。
其實在憲法文字中並沒有「婚姻」這個名詞。真正將婚姻與憲法發生關連性的，其實是大法官本身。
為了處理因兩岸關係導致發生先後兩段婚姻的狀況，司法院釋字第242號解釋曾對此提出解套，強調在現狀下的民法雖然是一夫一妻，但在特殊例外的狀況下若不允許一人重婚，可能會更導致對婚姻的破壞。
另外釋字第362號解釋亦指出，「惟適婚之人無配偶者，本有結婚之自由，他人亦有與之相婚之自由。此種自由，依憲法第二十二條規定，應受保障。」
可知結婚是一種自由，為了讓結婚後的婚姻產生意義，所設計出的制度如夫妻財產分配等也受到憲法的保護。
提請釋憲的聲請方臺北市政府指出，觀察大法官解釋的說法，婚姻的社會功能就至少包含了維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能。
比較法上也認為，婚姻能夠將不熟識之人結合為親戚，並且成為社會穩定的基石。
國家在政策設計上，也透過各種誘因如租稅優惠或是社會保險等，讓人民有更強的結婚動力；大法官甚至禁止國家公權力因婚姻關係給予個人更不利之差別待遇。
然而，亦誠如部分鑑定人及相關機關所言，要討論這個議題，就要先釐清婚姻的本質。
大法官解釋除了承認結婚的自由外，也指出了婚姻制度受到憲法的「制度性保障」。
質言之，憲法上的一些權利如訴訟權，並不是一個可以獨自存在的權利，而是需要一套甚至數套的制度建構，這個權利才有可能被實踐。
畢竟司法機關的能力有限，設計制度的最主要權限，還是應該要回歸具有最高民主正當性的立法者身上，也應該要尊重立法者對制度設計的裁量權與形成空間。
因此從這個角度出發，或許可以說，現行制度下沒有同性婚可能造成了許多缺陷，但這些缺陷只是政策的好壞，並沒有到是否違憲的層次。
此時就必須要釐清一個問題：法庭同性婚的辯論，跟在國會修民法或專法的辯論到底有何不一樣？
後者可以切入的角度很多元，包括修法的成本、效益、配套措施等等，但憲法法庭的思考則是：如果個人不能享有這個權利，是否會因此導致成為二等公民，無法與其他人平起平坐？
此外，這個基礎要素是會與時俱進。
事實上，婚姻的面貌也一直在改變。以前只允許妻需以夫之住所為住所、要求妻必須冠夫姓，但在性別平等價值的催化下，婚姻的本質與內涵也開始在調整。
從這點來看，就有鑑定人指出，縱然是制度性保障，這個制度也應該要有不能被抹煞的核心。
就現今婚姻的本質，強調一對一的結合、相互的守護、扶持與承諾，著實沒有性傾向的問題，也因此，僅因性傾向的不同而無法取得婚姻的核心保障，確實產生了憲法上的疑義。
大法官曾在解釋中強調婚姻有達到人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，然而一個事物有沒有其功能，跟其本身存在的本質，不應相提並論。
正如同我們不會說，沒有生育能力的人的婚姻實質上不是婚姻，其道理是相通的。
五月中旬出爐的釋憲結論，可能是合憲、違憲，或是呼籲立法者檢討改進。
但無論結果為何，對這個問題的思考不會因此終結，也不會是我國婚姻制度的末婚攝台中日。
相對的，我們其實一直在開窗，面對很多以前自己看不到的面向與領域，期待這樣的發展，能讓整個社會更加多元與寬容。
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(本文於中央廣播電臺名家觀點節目播出)
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